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【股权收购】曹海伟律师成功代理某股权收购纠纷案 上海知名律师事务所

[日期:2013-06-14] 来源:上海海耀律师事务所  作者:曹海伟 [字体: ]

【导读】所谓附生效条件的合同,是指合同虽然已经成立,但是并不发生效力,只有当约定的条件成就时,合同才生效。但是如果在附生效条件合同中约定了违约责任,一旦条件不成就,合同的失效是否也将必然导致违约条款的失效呢?

【基本案情】上海某汽车设备制造有限公司于20093月在浦东工商局登记成立,注册资本6000万元,其中原告一上海某实业集团有限公司出资4500万(以下简称“实业公司”),持75%的股权,上海某投资公司出资1200万,持20%的股权,原告二季某出资300万,持5%的股权。20119月,实业公司、季某与被告一董某、被告二蒋某签订收购意向协议,约定:董某、蒋某将共同出资设立新公司,该新公司注册资本为1亿元,目前正在办理相关验资手续;如该公司成功设立的,将收购实业公司的60%的股权,收购价为2500万元,收购季某的5%的股权,收购价为210万元。上述两笔收购款项将于公司登记成立,并与实业公司、季某签订正式的收购协议之日起一星期内一次性付清;该收购意向协议签订之日起三日内,董某、蒋某应向实业公司、季某支付定金50万元,如各方按约履行,则定金将在董某、蒋某支付完毕全额收购款后予以退还,如违约,则不予退还;双方同时约定,如果董某、蒋某设立的新公司无法拿到营业执照的,除已支付定金将不予退还外,董某、蒋某还应额外支付实业公司与季某违约金300万元。后,新公司因资金未到位而未能成立,收购事宜就此搁置。实业公司、季某遂诉至法院,要求董某、蒋某支付违约金300万。庭审中,原告同意将已收到的50万定金抵扣,故将诉讼请求变更为支付违约金250万元。董某、蒋某共同委托曹海伟律师作为代理人,参与本案。

【律师代理】围绕本案的基本事实,曹海伟律师认为争议焦点为如何确定涉案协议的性质以及两被告是否构成违约。结合上述争议焦点,曹海伟律师向合议庭提出以下代理意见:

1、被告无恶意阻挠公司成立的行为,不应承担违约责任。涉案协议确定的收购主体是两被告新成立的公司,而非两被告本人。但是影响公司是否能最终成立的因素有很多,在两被告无主观恶意阻止公司顺利成立的情况下,也可能会因为政策、商业环境、业务等因素的变化或者资金链断缺而影响公司的成立。本案中,董某、蒋某所拟设立的公司,名称已预先核准,两被告也在前期做了公司准备设立过程中应当做的工作,从主观与行为上判断,两被告都无恶意阻挠公司成立的意思表示。因此公司未顺利成立不能归责于两被告,不应承担违约责任。

2、本案涉案协议的性质为收购协议的前置合同,属附条件生效合同。根据涉案协议的约定,被告向原告支付收购款的前提条件是被告所拟设立的公司能成功设立且双方签订正式的收购协议,因此在公司未设立之前,原、被告双方关于收购的约定尚未生效,涉案协议应当视为是收购协议的前置合同。对于附生效条件的合同,在生效条件没有成立时,合同也只是成立状态,而没有生效,因此不能认定被告按照违约条款向原告支付违约金。

3、被告已如约支付定金,如再承担高额违约金,则显示公允。原、被告双方在涉案协议中约定了定金条款,说明双方已经预见到公司设立的风险性,也存在不确定性。在此情形下,如果公司未能最终成立,被告将基于其应当预料到的风险和不慎签订该协议的行为承担相应的定金责任,并且两被告也对向原告支付50万的定金不存任何异议;如果再要求被告向原告支付高额违约金,则显然违背了民事行为的公平原则。

【法院判决】法院经审理后认为,本案收购协议得以最终成立的前提条件在于两被告拟设立的公司能在约定期间内注册成立,但是公司的设立存在不确定因素且被告已为此承担了定金责任,在无证据证明两被告存在不正当阻止设立行为的情况下,不能因拟设立公司未成立而认定两被告承担违约责任。法院最终判决驳回原告的全部诉讼请求。

【律师解读】本案首先需要解决的问题是涉案协议的效力与性质问题。法院最终将涉案协议认定为是附生效条件合同,则顾名思义,只有当约定的条件成就是,合同才生效,反之则不能生效。

随之产生的另一个问题,也是本案真正值得研究的问题是,协议双方是否能在附生效条件合同中约定违约责任条款,以及一旦约定的条件不成就导致协议无法生效时,违约责任条款是否也必然无效?比如回归本案,如果原、被告没有约定定金条款,只约定了违约金条款,一旦公司未能成立使协议失效时,被告是否也无需承担违约责任呢?笔者以为,如果不认定被告承担一定的违约责任,对原告来说是不公平的。因为原被告双方在签订协议时都会预见到公司设立的风险,如果最终的确未能成立,原告基于这种预知以及对被告的信赖,就应当享受到法律的保护,而被告基于这种预知,则应当承担因自身的草率承诺和不慎签订合同的行为而产生的民事责任,该民事责任的承担方式将直接体现为支付对方一定数额的违约金,只有这样才真正遵循了民商事行为中应当恪守的“公平原则”和“诚实守信原则”,事实上本案法官也是紧紧围绕这两个原则来决定其裁判思路的。当然,违约责任的大小,以及支付违约金的多少,将取决于法官的自由裁判:简言之,如果公司不能成立是因为被告的恶意阻挠而致,或者被告在公司设立过程中有不正当或过失行为的,则依据被告的过错程度来决定其违约责任;而如果公司不能成立是因不可抗力而致,比如囿于政策法规,使公司的主营业务无法成功开展,公司继续设立将无任何意义的,因原被告双方对此都无法预见,那么一般情况下,被告也就无需对此承担任何的违约责任。

因此,在附生效条件合同中约定违约责任还是有一定必要的。涉案协议约定的违约金从性质上来说属于惩罚性违约金,其意在给一方造成心理压力,一旦不履行或瑕疵履行约定义务,守约方有权追究其违约责任,而无论违约方的违约行为对守约方是否造成损害。同时,如果守约方在合同的成立、生效过程中因履行必要行为,导致损失产生的,除了要求违约方支付违约金,还可以请求违约方赔偿所生之损失。与惩罚性违约金相对应的是赔偿性违约金,由双方预先估计损害赔偿额或计算方法,来确定违约金的数额,与前者的最大区别是,赔偿性违约金将排除守约方对于违约方损害赔偿的请求权。两种违约金的设立各有好处,比如本案,因原告并不需要为被告公司的设立作任何努力,显然约定惩罚性违约金更为直观,但如果被告公司的设立需要原告的投入,并且原告在该过程中将为之付出不少的物力、财力等资源的,则适用赔偿性违约金显然更实际。当然,上述两种违约金的认定及衡量都将极大依赖于法官的自由心证,在未见统一的审判适用标准的情况下,类似本案中与未成立的主体签订收购协议的行为还是应当尽量避免。

 

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责任编辑:上海海耀律师事务所万正义 赵尚晓、庄约萍

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