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券商资管产品承诺保本保收益股灾导致索赔 万文志:违反证券法第144条强制性规定属无效 上海知名律师事务所

[日期:2017-06-08] 来源:  作者:佚名4321 [字体: ]

 

代 理 意 见

 

尊敬的某某仲裁委仲裁员:

上海海耀律师事务所接受被申请人上海AA投资管理中心(有限合伙)(以下简称“上海AA”)的委托,指派万文志、浦月春律师担任李某舒与上海AA投资管理中心(有限合伙) 《白金光明AA新光1特定多个客户资产管理计划》(以下简称资管合同)合同纠纷一案的代理人参加本次诉讼活动。现代理人根据已经查明的事实,在开庭时已陈述的意见之上,结合相关法律,围绕本案的争议焦点,发表如下补充代理意见:

一、上海AA在资管合同中的角色为代理人,C类投资人实际为新光投顾,其委托代理权限不及于对外补偿责任。

被申请人上海AA在整个资管合同中的角色并非投资人,而是接受了被代理人黑龙江新光投资顾问有限责任公司(以下简称“新光投顾”)的委托,为新光一号基金中的资产被委托人/资产管理人;在《白金光明AA新光1号特定多个客户资产管理计划》中,上海AA委托关系之实质,显然系第三人(白金资管)知情的隐名代理,或称之为间接代理。

对于隐名代理的处理,一般如果第三人在订立合同时知道代理人与被代理人之间存在代理关系的,则该隐名代理产生与显名代理相同的法律效力,即第三人与代理人所订立的合同直接约束被代理人和第三人。

根据上海AA与新光投顾的代理协议,以及相关法律法规对私募基金管理的要求,上海AA对于新光一号基金的代理权限仅限于:制定投资计划、代为投资、获取收益。鉴于私募基金账户与上海AA账户分管的要求[1],以及私募基金管理人的管理人身份,若上海AA需要用资金账户对外承担补偿责任,则需得到委托人新光投顾的书面授权。

而前述情况,以及新光与AA之间的委托代理关系在最初与白金资管订立资管合同之时,就已经向白金资管进行过披露,白金资管对此也知情。因此,鉴于上海AA与新光投顾之间的投资委托关系,C类投资人新光一号基金的实际主体为新光投顾,申请人的相关仲裁请求应当向案外人新光投顾进行主张。

上海AA在清算之前将4月获得的两笔投资收益支付给新光投顾的行为并无任何过错或过失,4月由白金分配所得的两笔收益为正常分配的投资收入,而依据上海AA与新光投顾之间的合同,新光投顾也有权获得委托资产的投资收益。至于此后新光一号基金账户中的剩余金额,虽然尚未清算,但其对外的处分权仍属于新光投顾,上海AA无权代理新光投顾直接处分相关账户资产。

综上所述,本案中申请人即便要追究C类投资人的补偿责任,也应当起诉新光投顾,而非上海AA

 二、本案系争资管合同中的保底条款无效,违反了《证券法》第144条的强制性规定。

资管合同第18页中,关于ABC类分配原则中进行了不同收益承担不同风险的约定。被申请人认为,该系列条款中,在终止清算时,可供分配的计划财产不足以满足A类委托人及B类委托人的本金、收益时,将首先以C类委托人的委托本金为限进行补偿。该约定体现了结构化资管产品的特点,符合投资风险与收益相匹配的要求,也符合合同第20页中关于委托人在资管计划份额内承担亏损的有限责任的表述,前述约定为有效的合同约定。

但是,分配规则中的最后一句,B类委托人可就其未获补偿的部分自行向C类委托人追偿”,此条款构成了实质性的间接承诺保本保收益的保底条款,突破了有限责任的限制,对C类委托人形成了无限责任。若无此条款,则B类在投资时可知其仍有可能面临本金、收益的损失,但此条款的存在则将原本正常的结构化产品合同,变为了一个含有保底条款的委托合同。该条款及7月的两封白金资管要求上海AA出具的两封承诺函中的约定,皆违背了《证券法》及其他法律法规、部门规章的强制性规定。具体违反的法律法规如下:

①《中华人民共和国证券法》200611日起施行)第一百四十四条规定,“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。”

②《证券公司客户资产管理业务管理办法》(发布机构:中国证券监督管理委员会,20121018日起施行)第三十三条第(二)款,“证券公司从事客户资产管理业务,不得有下列行为:(二)向客户做出保证其资产本金不受损失或者取得最低收益的承诺;”

③《证券期货经营机构落实资产管理业务“八条底线”禁止行为细则》(发布机构:中国证券监督管理委员会,发布日期20153月)第四条,“不得在销售资产管理计划时存在向投资者违规承诺本金不受损失或者承诺最低收益等行为,包括但不限于以下情形:(一)资产管理合同及销售材料中存在包含保本保收益内涵的表述,如零风险、收益有保障、本金无忧等;(二) 与投资者签订回购协议、 抽屉协议或承诺函等文件,直接或间接承诺保本保收益;…”

④《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》(证监会公告[2016]13号)第三条:“证券期货经营机构及相关销售机构不得违规销售资产管理计划,不得存在不适当宣传、误导欺诈投资者以及以任何方式向投资者承诺本金不受损失或者承诺最低收益等行为,包括但不限于以下情形:(一)资产管理合同及销售材料中存在包含保本保收益内涵的表述,如零风险、收益有保障、本金无忧等;…(三)与投资者私下签订回购协议或承诺函等文件,直接或间接承诺保本保收益;…”;第四条,“证券期货经营机构设立结构化资产管理计划,不得违背利益共享、风险共担、风险与收益相匹配的原则,不得存在以下情形:(一)直接或者间接对优先级份额认购者提供保本保收益安排,包括但不限于在结构化资产管理计划合同中约定计提优先级份额收益、提前终止罚息、劣后级或第三方机构差额补足优先级收益、计提风险保证金补足优先级收益等;”

本合同的签订日期为2015115日,资管计划的成立时间为2015128日,合同运行至2015728日终止。2006年公布实施的《证券法》显然对该合同具有法律约束力。由于资本市场各类产品的多样化,《证券法》不能对各种保本保收益的具体行为详加例举,而是做出了“不得以任何方式......”这种禁止所有“保本保收益”行为的原则性规定。对于《证券法》第144条之禁止性条款,证监会依职权根据市场具体情况出台部门规章作出解释。而作为基本法律原则,《证券法》第144条之禁止性条款始终是未变的。

2012年的《资管业务管理办法》、20153月的《八条底线》、2016年的《暂行规定》都不是新设立的规定,而是对于《证券法》第144条中的“不得以任何方式对客户的收益或者赔偿的损失作出承诺”在不同产品条件下的表现形式作出具体的释明。

因此,针对前述合同保底条款的有效性,被申请人认为,资管合同中的“保底条款”与《证券法》第144条基本法律原则相冲突,属于《中华人民共和国合同法》第52条第(五)款中“违反法律、行政法规的强制性规定”导致合同无效的情形,该保底合同条款无效,承诺函中的相关承诺亦属于无效承诺。该意见也在最高人民法院发表的论文[2]《审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题》中,也有详细的论述。

同时,系争保底条款与主合同条款中关于有限责任和禁止无限责任投资行为的约定存在明显矛盾:资管合同第20页,“资产委托人的义务”中明确约定,“(3)在持有的资产管理计划份额范围内,承担资产管理计划亏损或者终止的有限责任”,此处明确了C类作为资产委托人,其合同义务仅为在持有的份额范围内的有限责任,而非申请人所主张的无限责任;资管合同第18页第一段中明确了,B类份额“资产委托人完全了解‘买者自负’的原则,将自行承担投资于本计划的投资风险”;资管合同第27页明确资管计划不得“从事承担无限责任的投资。”以上合同条款均明确约定了资产委托人的有限责任及责任自负原则,因而从合同约定的角度而言,系争保底条款也不应产生法律约束力。

总之,本案系争资管合同保底条款的履行,将导致C类委托人承担损失本金之外的无限连带责任,则因其违反法律强制性规定和主合同约定而不因得到支持。

三、在资产管理结构化产品中,C类作为劣后方已承担相应的风险。

首先,关于结构化资产管理计划的概念,被申请人认为,结构化资产管理计划是指存在一级份额以上的份额为其他级份额提供一定的风险补偿,收益分配不按份额比例计算,由资产管理合同另行约定的资产管理计划。该概念源于《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》[3]第十四条第(一)款中的释义,被申请人认同该定义。

本案中,C类投资人作为资管计划的劣后方,为其他份额提供以投资本金为限的风险补偿。即,当发生亏损之时,C类投资人所投资的1000万本金,已经全部用于支付A类和B类的风险补偿,尽到了C类投资人的风险补偿的责任。C类在结构化产品中承担着优先亏损所有本金的风险,享受的收益也需要在优先向A类和B类分配后才能获得,因此,在本资管计划中,C类作为劣后方,其风险与收益相匹配,合同约定的条款并无不妥。C类对此也予以确认。

其次,申请人认为结构化的产品非常常见,不是孤例,被申请人予以认同。但并非由此可以证明在结构化产品中设计劣后级对优先级承担无限补偿责任的条款是有效的,此类条款的有效与否还是应当取决于其是否违反了《证券法》中的强制性规定。而不是说这样的合同多,所以这样的条款就是当然有效的。

结构化的资产管理计划产品虽然在实践中很常见,劣后级和优先级承担不同的风险、享受不同的收益也是符合法律规定的。但是,结构化合同的约定是否有效需要符合两个前提,其一,无论是劣后级还是优先级,承担的风险都应当是以本金为限的有限责任;其二,管理人在销售此类产品时,不能以直接或间接的形式向优先级承诺保本保收益。

综上,C类投资人作为劣后级已经承担了损失全部本金的风险,尽了劣后级所应尽的义务。在购买此类结构化产品时,B类投资人应当充分预见到当C类本金全部用于支付A类、B类的本金收益之后,B类仍有可能面临本金、收益的损失。若B类投资人系因合同条款误以为C类应当承担无限责任,则应由误导B类的结构化产品管理方——即深圳白金承担相关责任。

四、即便需要补偿,计算B类损失的时间节点也应当为2015728日,此后产生的扩大损失不应由C类承担。

被申请人认为,即使不存在申请人据以主张的基础违反法律法规强制性规定的情形,即使被申请人做出承诺函的意思表示因资产所有人新光投顾确认而生效,在此前提下,即便C类要补偿B类,按资管合同及承诺函,也应当以2015728日作为计算补偿数额的时点,应依据该时点财产现状计算补偿数额,而非依据最终白金资管向申请人分配的数额进行计算。

根据申请人证据第18页(三)分配规则最后一段的约定,“终止清算时可供分配财产不足以满足B类委托人的委托本金及预期收益的,管理人通知C类委托人于3个工作日内补足,未补足的,管理人将按照委托财产现状进行清算和分配,B类委托人可就其未获补偿的部分自行向C类委托人追偿。”

申请人证据第116页中记载,上海AA“决定申请2015728日为计划终止日,并承诺按照白金资产追加资金的通知,在计划终止日起5个工作日内将A类、B类委托人本金及预期收益补足”,此处所记载的追加资金的通知中的金额,应当指同日收到邮件中(证据117页)的180万(估算),或728日清算报告中的1,686,140元(B类合计)。该金额远低于全部B类委托人作为申请人向C类主张的金额在仲裁案中,全部B类委托人向C类主张的本金及预期收益总额为4,645,397.11元。

与此同时,申请人证据118页中计划提前终止的通知中明确记载,“收益分配的基准日为:2015728日”,而根据证据第119页基于2015728日为清算日的清算报告,申请人的本金收益损失为:李某舒    163,811.65元、洪某163,811.65元、金某163,811.65元、王某筠327,623.31元、陈某佳265,292.45元、张新源176,861.64元、高芳163,811.65元、李要文163,811.65元。

因此,合同中约定的C类对B类进行补偿的数额计算基础的唯一标准应当为清算日当日的委托财产现状,此后因股灾、白金资管操作不当或其他原因扩大的损失,于法无依,合同中亦无约定,也不应由C类投资人承担。

五、关于白金资管的过错与本案的关系

本案中,B类投资人的本金及其收益在事实上确实遭受了损失。申请人认为无论合同条款成立与否,出于公平及诚实信用原则,被申请人都应该对申请人承担补偿责任。与此同时,申请人又认为白金资管在资管合同中的过错,与本案无关。但这两种意见是自相矛盾的。

正如被申请人在庭审中提及的,白金资管在制定涉案资管合同中,在合同条款中设置间接的保本保收益条款,对申请人,即B类投资人造成了不当的误导,让申请人产生了该资管合同是一个保本保收益的合同的误解。因此,白金资管在订立合同中存在的过错与本案申请人的损失存在直接关系。与此同时,若出于公平原则及诚实信用原则需要某一个主体对B类投资人的损失承担责任,则该主体也应当为白金资管。也就是说,申请人产生的损失,应当由申请人直接向白金资管进行主张。

被申请人与白金资管存在合同关系,与申请人并无直接合同关系。被申请人自愿承担了在投资过程中的所有本金损失。白金资管在销售资管计划中存在的过错仅针对B类投资人,与被申请人无关,被申请人不会就自身本金损失向白金资管主张权利。

此外,本案中申请人的律师费用竟然也由白金资管承担,但正如前述,本案中B类的相关损失应当由作为资产管理方的白金资管承担,白金资管在本案中的过错程度与B类申请人的利益息息相关。白金资管为了逃避自身责任,误导申请人让其认为应当由C类承担损失,进而代为聘请律师处理相关事宜。被申请人认为申请人的代理律师与申请人之间存在利益冲突,其要求被申请人进行赔偿的实质为减轻白金资管的责任,损害申请人的实际利益,因此本案的审理过程应当也必须考虑白金资管在本资管合同纠纷中的过错程度大小,以便此后申请人能够在损失不能得到弥补的情况下,进一步向白金资管追偿。

 

综上所述,申请人的所有仲裁请求缺乏法律、事实的根据,恳请仲裁庭驳回申请人的全部仲裁申请。

以上代理意见供仲裁庭参考。

 

上海海耀律师事务所

万文志  律师

浦月春  律师

2016108

 

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责任编辑:上海海耀律师事务所庄约萍

   分管合伙人:万文志律师陈红梅律师

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