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企业挂靠经营的法律风险防范|长宁法院|虹桥路附近|上海公司法专业律师在线

[日期:2016-06-30] 来源:活着的法律  作者:佚名 [字体: ]

市场活动中,不乏个人或企业以挂靠的方式,实现跨领域、跨行业的经营活动。基于市场经济的效率原则和民法的意思自治,法律上对挂靠经营活动并未予以一律的禁止。相反,合理的挂靠经营活动将有利于市场要素的合理流动、配置,实现社会效益的最大化。

与此同时,挂靠经营的方式终究是一种市场经营模式的非常态,他的经营活动要受到不同种类、位阶的法律的制约和调整。个人(企业)在实施挂靠经营、被挂靠经营时,应对可能的法律风险有所了解,以此规避可能造成的法律损害。

 

一、挂靠经营的定义

挂靠是指个体工商户、个人合作企业或私营企业等生产、经营者,与另一经营主体约定,由前者以后者提供的经营资格和凭证进行经营活动,并向后者提供管理费或挂靠费等报酬的经营形式。

挂靠关系一般表现为挂靠人与被挂靠人签订协议,挂靠方使用被挂靠方提供的介绍信、合同书、银行帐号、印章等经营资格、证明,以被挂靠方名义对外从事民事活动,并向被挂靠方支付所谓管理费的经营形式。挂靠双方实际上是一种有偿使用资格证照的合同关系;对外,挂靠方以被挂靠方名义进行活动, 对内则以依照合同约定享受权利,承担义务。

 

二、挂靠经营的法律风险

对于经营中违法实施挂靠从而给第三方的合法权益造成损害的,挂靠人和被挂靠人应当承担连带赔偿责任,此即民事责任。而挂靠人和被挂靠人违反行政法,未经许可私自从事法律规定应当事先取得许可或者取得许可后不得私自转让、出租、出借等规定,应当承担行政责任。当违法情形达到一定程度,从而触犯刑法时,应当受到刑事制裁,承担刑事责任。

在挂靠个人或企业进行对外经营活动,损害第三人权益时,受损的第三人可依表见代理的有关规定,直接对被挂靠企业进行追责。进入诉讼环节时,可依《民诉法解释》第54条,以被挂靠企业和挂靠人则作为共同被告,对受损第三人承担连带责任。同时,如果这一表见代理行为违反了行政法、刑法,则两共同被告还应一起承担行政责任和刑事责任。

 

三、挂靠经营的法律风险防范

1、审核挂靠人基本信息

1)该个人身份证(企业:已年检的营业照、税务登记证、相关人员上岗资格证)、结婚证、相关资质证书、具体经办人员的授权委托书,并复印留底备案

2)资信情况:近三年个人债务信用(企业:财务报表、审计报告)、业务业绩、银行贷款情况等

3)要求挂靠人提供履约担保,形式可以为履约保函、实物抵押、现金抵押、保证人担保等

2、规范合同订立与履行

在合同订立时,做好敲章前审核工作,被挂靠企业应与挂靠人明确登记,以便于日后被挂靠单位核查。重大合同(50万元以上)或特殊合同,被挂靠企业可派员了解该合同谈判、订立,使被挂靠企业能够全面的了解合同进展概况及所遇到问题,有利于被挂靠企业迅速及时的解决合同中所遇到的问题,对可能产生的纠纷起到防微杜渐的效果。

 

3、加强财务管理

在挂靠人申请取款时,必要时说明款项的用途。同时可要求挂靠人每月报一次经营债务情况,并派员核对大宗交易的付款等情况,发现问题及时纠正,同时,应对合同款项的结算进行履约跟踪。严格防范挂靠人拿到合同款后挪用、占有甚至携款潜逃。

 

4、建立监督机制

建立有效的监督机制,使被挂靠单位能够全面真实的掌握合同经营履行情况,利于被挂靠企业制定出对策,不致于矛盾激化,给被挂靠单位造成无法挽回的财产、商誉等损失。

对于挂靠时间较长的挂靠人或在挂靠期间未有不良记录的挂靠单位,被挂靠单位可要求挂靠方将挂靠合同所发生的债权债务情况以书面形式给予说明,双方签字确认。对于挂靠时间较短的单位或在挂靠期间有不良记录的挂靠单位,要对其债权债务进行核查,真实而全面的掌握有关情况,使得被挂靠单位就核查出来的问题制定出较为完善的对策,避免在挂靠关系结束后被挂靠企业因该合同履约而产生无法妥善的解决的纠纷。

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