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执行程序中以公司分立为由追加被执行人应如何审查 上海知名律师事务所

[日期:2017-12-26] 来源:山东高院  作者:杜娜娜 [字体: ]

原标题:执行程序中以公司分立为由追加被执行人应如何审查

来源:杜娜娜 山东高院 

【案情】

19968月,法院判决青岛某房地产公司对海南某建设总公司青岛分公司欠款本息900万元承担连带清偿责任。执行过程中,申请执行人张某以青岛某置业公司是由青岛某房地产公司分立改制成立为由,申请追加青岛某置业公司为案件的被执行人,并对被执行人青岛某房地产公司所履行的义务承担连带清偿责任。该案经过复议、监督程序,法院最终审查认为,依据目前的证据,不足以证明青岛某置业公司是由青岛某房地产公司分立成立,不能以公司分立为由追加青岛某置业公司为被执行人。

【分歧】

案件在审查过程中形成了三种意见:一种意见认为,执行程序对公司是否构成分立仅能做形式审查,在双方当事人对企业是否属于分立存在争议的情况下,应当依据公司法在审判程序中进行认定。第二种意见认为,法院在执行程序中可以对公司分立进行实质审查。根据本案中申请执行人提供的证据足以证明青岛某置业公司是由青岛某房地产公司分立成立的,可以追加为被执行人。第三种意见认为,法院在执行程序中可以对公司分立进行实质审查。根据当事人提供的证据和法院查明的事实,可以认定青岛某置业公司是由青岛某房地产公司出资与其他股东投资设立的独立法人实体,不是由青岛某房地产公司分立成立的,不能追加为被执行人。

【评析】

本案的分歧主要集中在法律适用和事实认定两个方面。法律适用方面主要表现在:执行程序中,当事人对第三人是否由被执行人分立而来有争议的情况下,法院应当进行形式审查还是实体审查?事实认定方面主要表现在:依据本案的证据和法院查明的事实,能否认定青岛某置业公司是由青岛某房地产公司分立成立。

笔者同意第三种意见,结合案件情况分析如下:

()法律适用方面

关于在执行程序中因被执行人企业分立而追加被执行人,是根据工商登记信息等材料进行形式审查还是根据资金构成等做实体审查的问题。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十二条规定,“作为被执行人的法人或其他组织分立,申请执行人申请变更、追加分立后新设的法人或其他组织为被执行人,对生效法律文书确定的债务承担连带责任的,人民法院应予支持。”根据目前的法律和司法解释规定,以公司分立为由将案外第三人追加为被执行人的,只能通过执行程序中的执行异议、复议程序进行审查,无法通过执行异议之诉进行救济。如果仅依据工商登记信息等材料进行形式审查,而不对实体问题进行审查,不足以充分保障各方当事人的合法权益。因此,在执行程序中因企业分立追加为被执行人,应根据当事人提供的证据,对事实和理由进行实质审查。

()事实认定方面

对于本案中青岛某房地产公司成立的行为是企业分立还是企业的对外投资行为,法院在审查中分歧较大。笔者认为是对外转投资行为。

企业分立是指企业因生产经营或管理需要,依据相关法律规定,将企业依法变更为两个或两个以上企业的法律行为。企业分立是现代公司开展资产重组、调整公司组织结构、降低投资风险、提高公司盈利能力的重要经营战略之一。我国公司法并没有对公司分立的形式作出规定。关于公司分立形式的立法规定只能见于《关于外商投资企业合并与分立的规定》第四条,该条对公司分立规定了存续分立和解散分立两种形式。其规定,“公司分立可以采取存续分立和解散分立两种形式。存续分立,是指一个公司分离成两个以上公司,本公司继续存在并设立一个以上新的公司。解散分立,是指一个公司分解为两个以上公司,本公司解散并设立两个以上新的公司。”

企业转投资是指企业通过向其他公司投资而成为其他公司股东的行为。企业分立中的存续分立与转投资都具有将一部分资产分离出去投资成为其他公司的表面形式,实践中两者容易混淆。但是因为分立后的公司与转投资后成立的公司,对原企业承担的责任截然不同,导致司法实践中对两者之间的争议很大。《公司法》第一百七十六条规定,“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。”而转投资成立的公司,仅对出资股东在股权范围内承担责任。笔者认为,虽然存续分立与转投资在表面形式上具有一定的相似性,但本质上是不同的两种法律关系。其区别具体表现在:

一是新公司与原公司之间的法律关系不同。在公司分立中,原公司存续分立出新公司后,原公司与新公司是两个独立的法人实体,不具有股东与公司的关系,它们的财产不相混同,分别属于各自的公司。而公司转投资是两个公司之间以投资来联结的股东与公司的关系,原公司出资后,成为新公司的股东,原公司与新公司是投资者与股东的关系,即投资公司与被投资公司之间是控股或者参股的关系。

二是公司资产变化不同。公司分立中,由于原公司分立资产成立新公司,分立出去的资产成为新公司的资产,所有权属于新公司,因此原公司资产减少。而公司转投资只是原公司资产的形态发生了变化,由资产转化成了对新公司的股权,股权的所有权仍属于原公司,原公司资产不会因转投资而减少。

三是公司分立是企业组织结构的整体变动,分离的部分一般包括资产和负债。实践中,认定公司是否分立的一个重要标准是,公司之间的资产转让如果连同负债就构成公司分立,而转投资仅仅是公司之间资产的转移。

四是决议程序不同。公司分立属于公司的重大法律行为,必须严格依照法律规定的程序进行,要由公司股东作出特别决议,一般要有2/3以上代表通过,然后编制资产负债表,并对分立事宜进行公告,因分立发生资产变化的,要办理登记事项的变更。而转投资只是公司股东作出普通决议,一般只需经过1/2以上代表通过,然后办理出资验资即可。

具体到本案中,青岛某房地产公司对青岛某置业公司进行100万元的出资后,并未减少青岛某房地产公司的法人财产,仅仅是财产形态从有形财产转化为对青岛某置业公司持有的股权,青岛某房地产公司持有的是青岛某置业公司的股份。20028月,青岛某房地产公司将其持有的20%的股权转让给了其他股东,该行为的结果也使得青岛某房地产公司当时100万的股权投资得到了回报,在股权转让完毕以后,两个公司之间不存在相互承担责任的关系。虽然申请执行人张某提交了市建设委员会的批示以及青岛某房地产公司的请示等文件,以证明青岛某置业公司是青岛某房地产公司分立改制而来,但是这些文件只是公司分立改制的请示、批准文件,并没有形成青岛某房地产公司分立改制成青岛某置业公司完整的证据链,不能证明青岛某置业公司是由青岛某房地产公司分立改制而来。而且,判断企业性质的一个重要依据是工商登记资料,青岛某置业公司的工商登记信息显示,其是由青岛某房地产公司出资100万元,与其他公司投资发起设立,申请人提交的证据不足以推翻工商登记信息的认定。因此,法院审查后认为,不能以公司分立为由追加青岛某置业公司为被执行人。

 

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