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区分盗窃罪和诈骗罪的关键被害人是否基于认识错误处分财产(最高院指导案例27号)

[日期:2018-01-31] 来源:  作者:海耀律师 [字体: ]

最高法院指导案例27

(最高人民法院审判委员会讨论通过 2014623日发布)

当事人:臧进泉

关键词:刑事 盗窃 诈骗 利用信息网络

基本案情

  一、盗窃事实

  201061日,被告人郑必玲骗取被害人金某195元后,获悉金某的建设银行网银账户内有305000余元存款且无每日支付限额,遂电话告知被告人臧进泉,预谋合伙作案。臧进泉赶至网吧后,以尚未看到金某付款成功的记录为由,发送给金某一个交易金额标注为1 元而实际植入了支付305000 元的计算机程序的虚假链接,谎称金某点击该1元支付链接后,其即可查看到付款成功的记录。金某在诱导下点击了该虚假链接,其建设银行网银账户中的305000元随即通过臧进泉预设的计算机程序,经上海快钱信息服务有限公司的平台支付到臧进泉提前在福州海都阳光信息科技有限公司注册的“kissal23”账户中。臧进泉使用其中的116863元购买大量游戏点卡,并在小泉先生哦的淘宝网店上出售套现。案发后,公安机关追回赃款187126.31元发还被害人。

  二、诈骗事实

  2010 5月至6月间,被告人臧进泉、郑必玲、刘涛分别以虚假身份开设无货可供的淘宝网店铺,并以低价吸引买家。三被告人事先在网游网站注册一账户,并对该账户预设充值程序,充值金额为买家欲支付的金额,后将该充值程序代码植入到一个虚假淘宝网链接中。与买家商谈好商品价格后,三被告人各自以方便买家购物为由,将该虚假淘宝网链接通过阿里旺旺聊天工具发送给买家。买家误以为是淘宝网链接而点击该链接进行购物、付款,并认为所付货款会汇入支付宝公司为担保交易而设立的公用账户,但该货款实际通过预设程序转入网游网站在支付宝公司的私人账户,再转入被告人事先在网游网站注册的充值账户中。三被告人获取买家货款后,在网游网站购买游戏点卡、腾讯Q币等,然后将其按事先约定统一放在臧进泉的小泉先生哦的淘宝网店铺上出售套现,所得款均汇入臧进泉的工商银行卡中,由臧进泉按照获利额以约定方式分配。

  被告人臧进泉、郑必玲、刘涛经预谋后,先后到江苏省苏州市、无锡市、昆山市等地网吧采用上述手段作案。臧进泉诈骗22000元,获利5000余元,郑必玲诈骗获利5000余元,刘涛诈骗获利12000余元。

  裁判要点

  行为人利用信息网络,诱骗他人点击虚假链接而实际通过预先植入的计算机程序窃取财物构成犯罪的,以盗窃罪定罪处罚;虚构可供交易的商品或者服务,欺骗他人点击付款链接而骗取财物构成犯罪的,以诈骗罪定罪处罚。

  相关法条

  《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条

  裁判结果

  浙江省杭州市中级人民法院于201161日作出(2011)浙杭刑初字第91号刑事判决:一、被告人臧进泉犯盗窃罪,判处有期徒刑十三年,剥夺政治权利一年,并处罚金人民币三万元;犯诈骗罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币五千元,决定执行有期徒刑十四年六个月,剥夺政治权利一年,并处罚金人民币三万五千元。二、被告人郑必玲犯盗窃罪,判处有期徒刑十年,剥夺政治权利一年,并处罚金人民币一万元;犯诈骗罪,判处有期徒刑六个月,并处罚金人民币二千元,决定执行有期徒刑十年三个月,剥夺政治权利一年,并处罚金人民币一万二千元。三、被告人刘涛犯诈骗罪,判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币五千元。宣判后,臧进泉提出上诉。浙江省高级人民法院于201189日作出(2011)浙刑三终字第132号刑事裁定,驳回上诉,维持原判。

  裁判理由

  法院生效裁判认为:盗窃是指以非法占有为目的,秘密窃取公私财物的行为;诈骗是指以非法占有为目的,采用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取公私财物的行为。对既采取秘密窃取手段又采取欺骗手段非法占有财物行为的定性,应从行为人采取主要手段和被害人有无处分财物意识方面区分盗窃与诈骗。如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取,诈骗行为只是为盗窃创造条件或作掩护,被害人也没有“自愿”交付财物的,就应当认定为盗窃;如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是诈骗,被害人基于错误认识而“自愿”交付财物,盗窃行为只是辅助手段的,就应当认定为诈骗。在信息网络情形下,行为人利用信息网络,诱骗他人点击虚假链接而实际上通过预先植入的计算机程序窃取他人财物构成犯罪的,应当以盗窃罪定罪处罚;行为人虚构可供交易的商品或者服务,欺骗他人为支付货款点击付款链接而获取财物构成犯罪的,应当以诈骗罪定罪处罚。本案中,被告人臧进泉、郑必玲使用预设计算机程序并植入的方法,秘密窃取他人网上银行账户内巨额钱款,其行为均已构成盗窃罪。臧进泉、郑必玲和被告人刘涛以非法占有为目的,通过开设虚假的网络店铺和利用伪造的购物链接骗取他人数额较大的货款,其行为均已构成诈骗罪。对臧进泉、郑必玲所犯数罪,应依法并罚。

关于被告人臧进泉及其辩护人所提非法获取被害人金某的网银账户内305000元的行为,不构成盗窃罪而是诈骗罪的辩解与辩护意见,经查,臧进泉和被告人郑必玲在得知金某网银账户内有款后,即产生了通过植入计算机程序非法占有目的;随后在网络聊天中诱导金某同意支付1元钱,而实际上制作了一个表面付款“1却支付305000元的假淘宝网链接,致使金某点击后,其网银账户内305000元即被非法转移到臧进泉的注册账户中,对此金某既不知情,也非自愿。可见,臧进泉、郑必玲获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取,诱骗被害人点击“1元”的虚假链接系实施盗窃的辅助手段,只是为盗窃创造条件或作掩护,被害人也没有“自愿”交付巨额财物,获取银行存款实际上是通过隐藏的事先植入的计算机程序来窃取的,符合盗窃罪的犯罪构成要件,依照刑法第二百六十四条、第二百八十七条的规定,应当以盗窃罪定罪处罚。故臧进泉及其辩护人所提上述辩解和辩护意见与事实和法律规定不符,不予采纳。

律师点评

盗窃罪和诈骗罪是对立关系,也就是说就同一行为对象而言,一个行为不可能同时触犯盗窃罪和诈骗罪。理论上,区分盗窃罪和诈骗罪关键在于行为人是否实施了使他人陷入处分财产认识错误的欺骗行为,以及被害人是否基于认识错误处分财产。然而,在实务上明确区分盗窃罪和诈骗罪并不容易,尤其本案所涉及在信息网络条件下,行为人利用信息网络诱骗他人点击虚假链接,使被害人财物遭受损失的情形。

本案涉及两种行为人利用信息网络诱骗他人点击虚假链接的行为。一种是虚构交易,骗取他人支付货款;另一种是诱骗他人点击虚假链接,并通过预设程序窃取他人财物,前一种构成诈骗罪,后一种构成盗窃罪。前一种行为中,行为人虚构交易,使被害人陷入错误认识,并基于认识错误处分财产即交付货款,符合诈骗罪的构成要件。本案的争议焦点在于后一种行为性质的认定,该行为中,行为人诱骗被害人点击“1元”的链接时,被害人不会有处分巨额财物的意识。“诱骗被害人点击‘1元’的虚假链接是实施盗窃的辅助手段,只是为盗窃创造条件或作掩护,被害人也没有‘自愿’交付巨额财物,获取银行存款实际上是通过隐藏的事先植入的计算机程序来窃取的,符合盗窃罪的犯罪构成要件,”也就是说,被害人预先虽受欺骗点开链接,然而,被害人并未陷入处分财产的错误认识,且被害人所受财产损失,并非基于认识错误处分财产而发生,实际上仍是由行为人所隐藏的程序窃取所得,该诱骗受害人点击链接的行为仅是行为人实施盗窃的辅助手段,不足以改变其盗窃罪的认定。

区分盗窃罪和诈骗罪关键点在于是否基于错误认识处分财产,认定行为人的行为是盗窃罪还是诈骗罪,对正确适用刑罚,明确行为人责任承担有重要意义。尤其特种盗窃如入户盗窃不需要数额要求,而入户诈骗需要数额要求,明确区分盗窃罪与诈骗罪有利于正确定罪量刑,维护法律安定性。

 

 


 

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责任编辑:上海海耀律师事务所万正义陈怡然

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